12/02

ANALISIS CRITICO DEL PROYECTO DE “TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA” DEL SENADOR Dr. ALBERTO CID[1]

Pedro Montano (*)

El proyecto que comentamos pretende legitimar ciertas técnicas de reproducción asistida para evitar la infertilidad humana. [2]
Utiliza fundamentalmente, sin ocultarlo, el modelo de la ley española n° 35 de 22 de setiembre de 1988 que fue la primera que se promulgó en su género[3] como consecuencia de lo dispuesto por las Recomendaciones Europeas 1046 y 1.100[4].
Nos llama profundamente la atención que no se haya hecho mención a otras normas posteriores[5] que descartaron precisamente las soluciones de la ley española que, por otra parte, ha tenido muy poca aplicación desde el momento que recién fue reglamentada diez años después.

El proyecto italiano en trámite.
Es más, en estos precisos momentos se discute en Italia un proyecto de ley sobre este tema que descarta muchas de las soluciones que se habían impuesto legalmente en otros países y que ya cuenta con media sanción. El artículo 1, aprobado por la Cámara, dice: «la procreación asistida médicamente asegura los derechos de todos los sujetos implicados, incluido el concebido».
La enmienda fue aprobada el martes 11 pasado --con escrutinio secreto-- por 247 votos a favor, 177 en contra y dos abstenciones. Se ha producido, como en otras ocasiones en esta delicada materia, un voto transversal más allá de las posiciones de los partidos, que han dejado a sus parlamentarios libertad de conciencia.
El debate tuvo lugar en medio de un clima muy acalorado, pues algunos sectores comunistas, liberales, socialistas y feministas interpretaron la defensa del embrión como un presunto «ataque a la ley del aborto», que en este país pasó por un referéndum.
Al final, se llegó a una propuesta intermedia finalmente aprobada que propone la tutela de los derechos de todos los implicados en la procreación, no sólo del concebido, como enunciaba el artículo 1 en una primera propuesta.
Este miércoles 12 tuvieron lugar otras tres votaciones sobre otros aspectos de la ley. En la tarde, el Parlamento rechazó la propuesta a favor de la fecundación artificial heteróloga (es decir, con la donación de semen de un hombre ajeno a la pareja), que había sido propuesta por un exponente del Partido Democrático de la Izquierda (PDS). En ese mismo día se aprobó, además, el artículo 2 que autoriza el gasto de dos millones de euros (1.900.000 dólares) en investigaciones sobre técnicas de crioconservación de gametos y sobre las causas patológicas de la esterilidad.
Se aprobó también el artículo 3 que confía a los consultores familiares la tarea de informar a las parejas estériles acerca de las técnicas de fecundación asistida. También se votó esta semana pasada el artículo 13 que prohíbe la congelación, experimentación, y clonación de embriones.
Si se aprueba esta ley que prohibe la congelación, será necesario añadir una disposición transitoria, dado que en el país existen 30 mil embriones congelados.
El proyecto Cid describe las técnicas en el artículo primero refiriéndose a la Inseminación Artificial (IA), a la Fecundación in vitro (FIV), con Transferencia de Embriones (FIVTE), en la trompa (TET), así como la Inyección Intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI). De todas ellas la que reviste a nuestro juicio mayores objeciones desde el punto de vista moral y jurídico es la FIV o FIVTE, en sus distintas variantes.
Por varios motivos se entiende que este proyecto debe ser descartado.

1. El argumento numérico es fuente de legitimación?
El primer argumento que se emplea en la exposición de motivos es el numérico.
Para justificar la implantación de la FIV o FIVTE, se la incluye junto con otras, y se dice que entre un 10 y un 13 por ciento del total de mujeres en edad fértil son estériles, de las que un 40 por ciento podrían beneficiarse de la FIV o FIVTE o de otras técnicas afines y un 20 por ciento de la Inseminación Artificial.[6]
Estas cifras son muy elocuentes cuando le agregamos el porcentaje de éxito de la FIV o FIVTE que en el Uruguay ronda el 30% y en el resto del mundo en torno a un 20%.
El cálculo sería el siguiente: 40% de 13% = 5.2%; 30% de 5.2% = 1.56%. De modo que sólo el 1.56% de las mujeres en edad fértil se verían beneficiadas con estas técnicas.
Pero aún así, cabe preguntarse si sólo esta técnica podría resolverles este problema. La exposición de motivos no lo dice. Pero sí dice que estos procedimientos deben estar “científica y clínicamente indicados” y sólo serán ejecutados para facilitar la procreación “cuando otras terapéuticas hayan sido descartadas por inadecuadas o ineficaces”.[7] Sin embargo, en ningún momento se dice en qué porcentajes es la única solución.
De todos modos, aun cuando estas técnicas fuesen muy exitosas, los grandes números no son fuente necesariamente de legitimación. Si bien suelen ser un indicio del presupuesto de una norma legislativa, la generalidad y abstracción no necesariamente quedan reducidas a expresiones numéricas. La ley jurídico-positiva, si bien no debe confundirse con la moral, tampoco puede favorecer actos inmorales. Es más, para ser considerada una norma legal verdaderamente válida no debe ir ni contra la moral ni contra la justicia.
Estas técnicas relativas a la procreación humana tienen una particularidad muy especial y es su enorme carga ética: ello supone también volver a enfrentar el viejo tema de las relaciones entre el Derecho y la Moral [8].
Decimos que tiene una connotación ética muy importante por cuanto nos obligan a tener en cuenta nociones propias de la moral natural, como el concepto de persona, y, ya en el obrar humano, el de la bondad o malicia de tales procedimientos. [9]
El legislador no podrá apartarse de consideraciones éticas como lo propugnan las corrientes positivistas. Decir que no se legisla a partir de una ética determinada es absolutamente utópico.
Cuando la ley imperativa impone al ciudadano una determinada prestación, lo hace porque el legislador cree que con aquella ley se protege un valor ineludible para el bien común, y tan necesario que, si el ciudadano no es capaz de realizarlo por amor al bien, es inevitable que lo realice al menos en virtud de una coacción. Y en una ley permisiva expresa que el valor o el bien cuya conculcación permite, por lo menos en algunas circunstancias, no es tan importante como para que la ley lo haya de proteger en todo caso o en conflicto con otros valores.
Por consiguiente, tanto en las leyes imperativas, como en las permisivas, se refleja inevitablemente una determinada escala de valores y una determinada concepción de las relaciones humanas y del bien común.
Y esto es una determinada ética.[10]/[11]
Se ha dicho que: "Realmente, y desde el punto de vista teórico, se ha discutido, inclusive, acerca de la posibilidad de aplicar al Derecho las normas morales.
Es sabido que inicialmente en las épocas primitivas, había una cierta indiferencia entre reglas morales, jurídicas, religiosas y de costumbre, de tal modo que la evolución, y el desarrollo del Estado hizo posible la separación. Una concepción simplista podría, entonces, considerar que la pretensión de ver, a través del Derecho, impuesta la Moral, significaría una aspiración represiva. Apenas se penetra en el tema, se ve que no es así, pues lo que se proclama hoy no es volver a la indiferenciación, sino simplemente, en función de una coincidencia final entre las normas que regulan la conducta humana, realizar la tarea de la moralización del Derecho y aplicar las reglas de la Moral a través de los preceptos jurídicos y sin que éstos pierdan sus características fundamentales que garantizan los derechos del individuo". [12]
En el ámbito de estas tecnologías, así piensa también el Comité ad hoc de expertos sobre el progreso de las ciencias biomédicas (CAHBI) creado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. En el informe final publicado en setiembre de 1989 y dentro de un capítulo, el primero, titulado "cuestiones fundamentales" se lee que "Antes de tratar los problemas específicos planteados por las técnicas de utilización de la procreación humana artificial, hay que considerar un interrogante ético fundamental: qué actitud debe asumir el hombre frente a los nuevos poderes que la ciencia le brinda sobre sí mismo?[13].

2. Carácter terapéutico de la FIV o FIVTE?
De lo expuesto en el proyecto que se analiza, se da por sentado que estas técnicas poseen carácter terapéutico a estas técnicas[14]. Sin embargo, es discutible.
La FIV o FIVTE no puede tener carácter terapéutico de la infertilidad, puesto que no la cura. Su efecto es el remedio de las consecuencias de la infecundidad masculina o femenina o de ambos, o la satisfacción del deseo paternal y maternal, pero no del mal en sí.[15]
Son procedimientos riesgosos, tanto para la madre como para su descendencia[16] y también son caros[17]. Implica la destrucción de seres humanos[18] y aun en el caso de que se tomasen todas las precauciones para evitar la muerte de embriones humanos sobrantes este método actúa una disociación entre los actos destinados a la fecundación humana y el acto conyugal.[19]
La FIV o FIVTE homóloga se realiza fuera del cuerpo de los cónyuges por medio de actos de terceros e instaura un dominio de la técnica sobre el origen y sobre el destino de la persona humana.[20] Una tal relación de dominio es en sí contraria a la dignidad y a la igualdad que debe ser común a padres e hijos.
La concepción in vitro es el resultado de la acción técnica que antecede a la fecundación; ésta no es de hecho obtenida ni positivamente querida como la expresión y el fruto de un acto específico de la unión conyugal. En la FIVTE homóloga, por eso, aun considerada en el contexto de las relaciones conyugales de hecho existentes, la generación de la persona humana queda objetivamente privada de su perfección propia: es decir, la de ser el término y el fruto de un acto conyugal.
El acto de amor conyugal es el único lugar digno de la procreación humana [21], por ello la FIV o FIVTE aunque no implique la destrucción de embriones y la obtención de gametos por vías inmorales, sigue siendo una técnica moralmente ilícita, porque priva a la procreación humana de la dignidad que le es propia y connatural.
Entre amor conyugal y procreación existen íntimos lazos que no es lícito disociar porque así están impuestos por naturaleza.
Las razones éticas de la inseparabilidad entre amor y procreación se entienden bien cuando se posee una exacta concepción de la persona humana. Y los errores a este respecto nacen en última instancia de ignorarla.
El hijo ha de ser el fruto de la unión conyugal, en la totalidad de las funciones orgánicas, las emociones sensibles que le van unidas y del amor espiritual y desinteresado que debe animarla: en la unidad de este acto humano, han de situarse las condiciones biológicas para la generación. Jamás está permitido separar estos dos aspectos, hasta el punto de excluir positivamente la intención procreadora de la intención conyugal.
A pesar de ello, todo niño que llega al mundo por FIVTE deberá ser acogido y educado con amor, como cualquier otro niño nacido de acuerdo a los procedimientos naturales, sin que se le discrimine en lo más mínimo.

3. Derechos fundamentales comprometidos.
Este proyecto tiene un gran defecto y es que parte del punto de vista casi exclusivo de la pareja o de la mujer estéril[22]. El gran olvidado es el embrión humano que resulta un instrumento o medio para satisfacer una necesidad o deseo de paternidad que - si bien es muy loable - nunca puede justificar la procreación de un ser humano porque es siempre un fin en sí mismo. De ahí que jamás podrá invocarse la existencia de un derecho a él, o un derecho a la paternidad o maternidad, porque no es una cosa..
Se establecen principios que tutelan la vida humana. Sin embargo, por la vía de excepciones se introducen importantes violaciones.
En la exposición de motivos se hace referencia a la necesidad de “evitar la colisión con los derechos humanos y con la dignidad de las personas y las sociedades” cuando se refiere a la investigación científica. En el texto proyectado se dice que “toda intervención sobre el embrión o sobre el feto en el útero no tendrá otra finalidad terapéutica que no sea la que propicie su bienestar y favorezca su desarrollo”[23].
Se prohibe la utilización de embriones para usos farmacéuticos o terapéuticos[24], pero esto se contradice con la posibilidad de su destrucción referida en varias oportunidades en el texto[25], porque quien puede lo más…puede lo menos.
Así por ejemplo, se permite en el proyecto la investigación en los embriones, sin especificar límite alguno[26], y se prohibe revelar la identidad de sus padres biológicos contrariando derechos humanos indiscutibles[27].
4. El error básico: el estatuto del embrión humano.
Estos errores e incoherencias tienen explicación, entre otras, porque se parte de una distinta valoración del ser humano según el grado de desarrollo en que se encuentre[28]. Hay etapas en las que se puede hacer de todo con él, incluso destruirlo, como quedó consignado más arriba. Para ello se acude a eufemismos como “conceptus”, “material biológico o embrional”[29], “óvulos fecundados” [30]o “preembrión” [31], que en realidad refieren a seres humanos[32].
En la actualidad, los modernos textos normativos así como los informes producidos por las comisiones investigadoras sobre el punto, coinciden en que desde el momento de la fecundación hay "vida humana". No existe acuerdo, en cambio con respecto a si desde entonces es "persona humana".
La EC-Recomendación 1046 en el considerando D.5 dice que "desde la fecundación del óvulo, la vida humana se desarrolla de manera continua, aunque no se puedan hacer distinciones durante las primeras fases (embrionarias) de su desarrollo, y que una definición del estatuto biológico del embrión se impone". La EC-Recomendación 1100 en el considerando 7 agrega "que el embrión humano, aunque se desarrolla en fases sucesivas indicadas por diversas denominaciones (cigoto, mórula, blástula, embrión preimplantatorio o preembrión, embrión, feto), manifiesta también una diferenciación progresiva de su organismo y mantiene mientras tanto en continuidad su identidad biológica y genética."
A pesar de esta certeza científica, consignada además en textos positivos, existe resistencia a calificar directamente al producto de la concepción como persona humana. Las discusiones se basan en motivos jurídicos, fundamentalmente. El embrión no encaja dentro del concepto "persona" tal como ha sido usado por la legislación y la doctrina comparadas hasta ahora.
El Pacto de San José es la norma más explícita en este sentido porque reconoce la existencia de la persona humana desde el momento de la concepción.[33]
Hay conciencia de que "conviene definir la protección jurídica a acordar al embrión humano desde la fecundación del óvulo, como está previsto en la Recomendación 1046."[34] Todo ello, teniendo en cuenta que "el embrión y el feto humanos deben beneficiarse en toda circunstancia del respeto debido a la dignidad humana" [35].
Cabe entonces preguntarse si hay algo distinto al hombre que deba ser tratado de acuerdo a la dignidad humana.
Comparando al hombre con los demás seres advertimos de inmediato su superior dignidad (lenguaje, cultura, dominio sobre las cosas, autonomía con que obra). De aquí que pueda afirmarse que todos los bienes de la tierra deben ordenarse en función del hombre, centro y cima de todos ellos.
El ser humano es una criatura espiritual y como tal participa del ser de un modo más alto: lo tiene por sí mismo. Es un ser único, irrepetible, con una misión singularísima que cumplir. La vida es un valor en sí misma que, por lo tanto, no debe ser tenida en cuenta por sus atributos sino "per se". La vida humana es vida y no admite distinción de ningún tipo.[36]
Es más, en los primeros estadios de la misma, su inermidad, su falta de lesividad y su dignidad como parte del género humano justifican, evidentemente, su protección y respeto. [37]
Pero cabría preguntarse en la actualidad ¿si las mismas técnicas capaces de producir artificialmente una vida sólo animal, permiten producir una vida humana, no será que ésta también es sólo animal, y la espiritualidad e inmortalidad del alma son más bien fórmulas poéticas para seguir ensalzando una dignidad de la persona, más soñada por el hombre que real? ¿En definitiva, la misma posibilidad verificada de la fecundación in vitro, no es más bien la prueba de que falta esa diferencia pretendidamente absoluta?
Absolutamente no: la condición corpóreo-espiritual de la persona humana hace que sea innegable el dato biológico, pero igualmente la consistencia de su obrar más allá de la materia.
De la dignidad singular del ser humano, de cada hombre, deriva el principio fundamental de la ética: la persona ha de ser siempre afirmada o querida por sí misma, nunca se la puede tratar como un medio sino que debe ser siempre querida por sí misma. La llamada regla "áurea" de la ética clásica no hace sino expresar lo mismo en otros términos: "No hacer nunca a otro lo que no quieras para tí mismo".

5. El asincronismo entre la ciencia y el Derecho.
Otro de los argumentos manejados en la exposición de motivos es “el asincronismo entre la ciencia y el Derecho que origina un vacío jurídico respecto de problemas concretos, que deben solucionarse y que resultan en fundamento esencial para la elaboración del presente proyecto”.[38]
El impresionante despliegue de la ciencia y la tecnología que caracterizan nuestros días obliga al Derecho a desarrollarse para permitirle abarcar situaciones cada vez más numerosas y complejas.
Períodos anteriores se caracterizaron más bien por una consolidación de las instituciones jurídicas conocidas en base a una profundización del estudio de las mismas.
Actualmente se reafirma el carácter instrumental del Derecho que debe aplicarse a nuevas situaciones. Antes, el Derecho crecía para adentro, consolidándose; ahora, el Derecho crece hacia afuera abarcando un campo mucho mayor.
Esto obviamente no es tan así porque se trata de una simplificación que hacemos para facilitar la comprensión de lo que expresamos: al abarcar nuevas situaciones, debe volverse muchas veces y revisar los conceptos y, como consecuencia de esa vuelta atrás, se profundiza en el conocimiento de instituciones que parecían intocables.
Así el fenómeno informático y la protección del medio ambiente, ambos propios de nuestra época, están produciendo importantes cambios en el mundo de lo jurídico .[39]
A estos dos temas se añade, evidentemente, el de la ingeniería genética. Notables avances de la biotecnología dejan perplejos a los juristas por las consecuencias que su aplicación puede acarrear [40] .
Con respecto al tema que nos ocupa es sorprendente ver el encare parcelado, desmembrado, inorgánico de los actos legislativos que tienen por denominador común el embrión humano.
Ello es consecuencia de considerar que el Derecho debe adaptarse a los hechos, aun cuando interviene a través de disposiciones generales. Si una práctica se desarrolla, una nueva técnica surge, no está desprovista de riesgos, al punto que sus propios creadores y prácticos los reconocen, tanto a nivel clínico como científico. ¿El legislador debe dar por buenos los razonamientos de los investigadores y médicos que, en este caso, serán además los titulares de las conductas comprometidas?
¿La función del Derecho es verdaderamente la de constatar los hechos y deducir las normas reguladoras?
Hay quien sostiene que no, por dos motivos, fundamentalmente.[41]
El primero, porque tal actitud engendra la adopción de soluciones en mosaico, caracterizadas por su incoherencia en el seno de un mismo régimen jurídico.
Y la segunda es que el legislador se deja atrapar por el mito de la adaptación del Derecho a los hechos, aforismo éste, rara vez invocado de manera inocente y cuyo principal efecto es el de anestesiar el espíritu crítico frente a soluciones a dar, a modificar o a conservar. El legislador suele olvidar que el Derecho no es neutro y que el juicio de valor es una etapa decisiva de la reflexión jurídica. Se trata de dirigir la vida social hacia fines que garanticen el bien común. Tarea ésta ardua que se caracteriza por no estimular la inflación legislativa ni el indiferentismo, y que empuja a la sociedad, a través de sus legítimos representantes, a tomar sus responsabilidades redescubriendo la unidad del ser y del deber-ser, de los hechos y de los valores. [42]
Tanto las inquietudes como las esperanzas que hace nacer el dominio de la reproducción humana suscitan el deseo de someter el ejercicio de esta potestad a normas y/o controles. Numerosos Estados, o instancias nacionales e internacionales, enfrentados a estos problemas, han tomado conciencia de la necesidad de no dejarse imponer, como "faits accomplis", los actos que, porque ponen en cuestión el sentido de la vida humana y de la persona, requieren una rigurosa evaluación de su legitimidad ética y científica como de su utilidad individual, familiar y social.[43]
En febrero de 1989, el Parlamento Europeo aprobó la Recomendación 1100 sobre utilización de embriones y fetos humanos para la investigación científica. En el Considerando 5 establece -como consecuencia de lo dispuesto en la Recomendación que le sirve de antecedente, la n° 1046, en su n°15- que: "Sabiendo que en interés del progreso, de la armonía, de la libertad y de la justicia social, se tiende a adaptar constantemente las legislaciones y reglamentaciones a los valores éticos y sociales de las comunidades humanas, y a los conocimientos científicos y tecnológicos, a medida que se adquieren" .
A la luz de lo enunciado más arriba podemos valorar esta disposición a cuyo amparo se han dictado normativas nacionales, que en muchos casos, presentan distintas apreciaciones de la realidad y, por ende, resultan discordantes en el conjunto. La ley española que sirve de base a este proyecto es un claro ejemplo.
Se suele mirar con temor a la ética y al derecho porque se ve en ellos barreras que impiden el desarrollo. Tan es así que existen corrientes de pensamiento que afirman que no deben existir límites éticos o jurídicos para todo lo que supone desarrollo o progreso.[44]
Evidentemente, el concepto "desarrollo" ha sido tomado en la actualidad como un valor, a veces absoluto, de tal forma que legitima toda conducta que pueda estar dirigida a lograrlo. Asistimos así a una "ética del desarrollo" caracterizada por un fuerte pragmatismo.
Cabe preguntarse si esto es valedero. Una ética descarnada de consideraciones sobre la bondad o malicia de los actos, además de no ser tal, no descarta el principio condenado, utilitarista, que dice que el fin justifica los medios, y que ha dado lugar a tantos crímenes contra la Humanidad que demuestran de por sí, su maldad intrínseca.[45]
No debe olvidarse que el desarrollo del ser humano no hace sólo referencia a un avance tecnológico; sabido es que existen logros técnicos que pueden ser aplicados en contra de la Humanidad hasta hacerla desaparecer: "Hoy se considera que todos los adelantos científicos no constituyen a priori un progreso porque algunos pueden tener consecuencias ambiguas o indeseables".[46]
El desarrollo, el progreso, es un concepto integral. Debe favorecerse el progreso técnico, pero no debemos olvidar que el fin último de este progreso no consiste sólo en el aumento de los bienes producidos, ni en la búsqueda del provecho o del predominio económico, político o social, sino, además y fundamentalmente, en el servicio al ser humano integralmente considerado, es decir, teniendo en cuenta sus necesidades de orden material y las exigencias de su vida intelectual, moral y espiritual. La técnica no podrá pues, nunca sustraerse del juicio de la moral, porque está hecha para el hombre y debe respetar sus finalidades. "Estas consideraciones deben prevalecer sobre las ventajas que pudieran resultar, para el progreso de los conocimientos o el mejoramiento de las terapéuticas, de una reducción de la persona humana al estado de objeto, aun cuando se la considere potencial."[47]
La investigación científica, fundamental y aplicada, constituye una expresión significativa del señorío del hombre sobre la Creación. La ciencia y la técnica son preciosos recursos del hombre cuando se ponen a su servicio y promueven su desarrollo integral en beneficio de todos, pero no pueden indicar por sí solas el sentido de la existencia y del progreso humano. Por estar ordenadas a la humanidad, en el que tienen su origen y su incremento, reciben de la persona y de sus valores morales, la dirección de su finalidad y la conciencia de sus límites.
Por eso es preciso conocer muy bien al ser humano, por cuanto su bien, alcanzado a través del bien común, es el que legitima al desarrollo o progreso tecnológico.
Así las cosas cabe pensar en descubrimientos científicos que, a pesar de deslumbrar al mundo, son aplicados en contra del hombre mismo, lo que supone dar un paso atrás en el verdadero desarrollo, cuyo concepto hemos esbozado aquí. Con esto no queremos decir que los descubrimientos científicos son malos; son pasos hacia la verdad sobre la realidad de las cosas y éste es el objeto natural de nuestra inteligencia. La malicia del acto estará en la aplicación que de ese descubrimiento se haga.[48]
Es ilusorio reivindicar la neutralidad moral de la investigación científica y de sus aplicaciones. Por otra parte, los criterios orientadores no se pueden tomar ni de la simple eficacia técnica, ni de la utilidad que pueden reportar a unos a costa de otros, ni peor todavía, de las ideologías dominantes. A causa de su mismo significado intrínseco, la ciencia y la técnica exigen el respeto incondicionado de los criterios fundamentales de la moralidad: deben estar al servicio del ser humano, de sus derechos inalienables y de su bien verdadero e integral.
El rápido desarrollo de los descubrimientos tecnológicos exige que el respeto de los criterios expuestos sea todavía más urgente; la ciencia sin la conciencia no conduce sino a la ruina humana. Nuestro tiempo, más que los tiempos pasados, necesita de esa sabiduría para humanizar más todas las cosas nuevas que se van descubriendo.

6. Prohibiciones y sanciones.
Apenas un breve comentario con respecto al sistema sancionatorio previsto en el artículo 20 del proyecto.
Las figuras prohibidas pretenden ser delitos pero no guardan correspondencia en varios aspectos con respecto al sistema penal vigente en nuestro País.
El fundamento de esta divergencia radica en que se importa una solución empleada en España donde rige una ley de Sanidad que tiene un sistema sancionador propio que convive con el Código Penal.
Los principios tradicionales en materia penal que son requeridos por nuestro Derecho Penal parten del de legalidad, tanto para la descripción de la figura prohibida como para la pena que le corresponde, pasando por una categorización de tipos que respondan al tradicional esquema de delitos y faltas.
La pretendida innovación introducida por el proyecto induce a confusión.
Sin perjuicio de lo cual, es acertado que - por la importancia del bien jurídico tutelado - se dé intervención al Derecho Penal, pero debe hacerse bien, respetando el sistema vigente en el Uruguay.


[1] Por el Dr. Esc. Pedro J. Montano, Prof. Agdo. de Derecho Penal (UR).
[2] Nos referimos a la versión de 9 de abril de 1996, de 21 artículos. También tuvimos en nuestro poder la versión presentada en el Sindicato Médico del Uruguay, fechada el 19 de marzo de 1996, con 21 artículos, así como la versión con correcciones sugeridas por el Colegio de Abogados del Uruguay en el mismo año y que consta de 20 artículos.
[3] Ley sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos, Nº42/1988, publicada el 31.12.88 en el Boletín Oficial del Estado, con el N°2619. y sobre todo, la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, Nº35/1988, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 24.11.88 bajo el número 2332. Sigue la misma línea en Inglaterra la ley "The Human Fertilisation and Embryology Bill", n.106 de junio de 1990.
[4] El Consejo de Europa, Asamblea Parlamentaria, propuso la "Recomendación 1046 ( 24.9.1986) para el uso de embriones y fetos humanos con propósitos diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales (EC-Recomendación) y también la "Recomendación 1100 (2.2.1989) relativa a la utilización de embriones y fetos humanos para la investigación científica, recomendando a los Estados miembros legislar en el mismo sentido. La primera ley que surgió luego fue la española que inspira el presente proyecto.
[5] Ley alemana de "Protección del Embrión" (ESchG) en vigor desde el 1.1.91 originado en un proyecto presentado por el Ministerio de Justicia que tuviera sucesivas redacciones. La historia de esta ley demuestra, a través de las sucesivas redacciones de proyectos y modificaciones, que el texto fue haciéndose cada vez más tuitivo del embrión humano. Declara expresamente que hay embrión humano desde el momento de la mezcla de los núcleos de los gametos, así como toda célula totipotente tomada de un embrión y que sea capaz de multiplicarse hasta desarrollar un individuo. Austria siguió este ejemplo. A su vez, en 1994 Francia sanciona su legislación.
[6] Exposición de Motivos, párrafo 3.
[7] Art. 1,1 y 2 y Exposición de Motivos párrafo 2.
[8] HERRANZ, Gonzalo "Bioética y recuperación de los valores humanos" publicado en las memorias del Congreso UNIV, Roma 12-19 de abril de 1987, p.27-35. También la Recomendación 1100 citada hace referencia a valores éticos constantemente: "4. Haciendo referencia al párrafo 15 de la Recomendación 1046, que encarga a las comisiones competentes de la Asamblea preparar un informe sobre la utilización de embriones y fetos humanos para la investigación científica, teniendo en cuenta la necesidad de establecer un equilibrio entre el principio de la libertad de investigación y el respeto a la dignidad humana inherente a toda vida, así como los demás aspectos de la protección de los derechos del hombre".
[9] RODRIGUEZ LUÑO, Angel "Etica", Eunsa, Pamplona, 1982, ps.109 y ss.
[10] ESER, Albin "Strafrechtliche Schützaspekte im Bereich der Humangenetik" in "Gentechnologie - Chancen und Risiken - 13" J. Schweitzer Verlag, Munich, l987, pág.125. En el mismo sentido, aunque incluyendo también la política como elemento delineador del concepto material del delito vide LANGON, Miguel "Límites del Poder Sancionador en un Estado Democrático (por un concepto material del delito extraído del derecho positivo)" in L.J.U. Tomo 89 Sección Doctrina, Montevideo, octubre de 1984, pág.27.
[11] Cfr. el Considerando 5 de la Recomendación 1100 del Parlamento Europeo, cit.
[12] VESCOVI, Enrique: in "Curso de Derecho Procesal del I.U.D.P." T.1, Montevideo, Facultad de Derecho, l974, pag.81.
[13] Consejo de Europa, asuntos legales, "Human artificial procreation", Estrasburgo, l989, p.8.
[14] En el proyecto se hace mención en varias oportunidades en el primer artículo a su carácter médico. Se dice “cuando otras terapéuticas se hayan descartado”, “cuando estén clínicamente indicadas”, “cuando estén estrictamente indicadas” (art.1°).
[15] ZURRALUQUI, op. cit., págs. 43 y 149, citando a Cecile Ernst, Ph.D.MD. (Zurich) , en el Coloquio de Cambridge de 1987, quien sostiene que la esterilidad es algo que se encuentra en la amplia zona entre la normalidad y el desarreglo psíquico.
[16] Art.2°, 1 y 2. Por la importancia del riesgo de pérdida de vidas humanas debería advertirse a los padres que solicitan estas técnicas de FIV o FIVTE que entre un 70 y un 80% de sus hijos embriones serán destruidos. Tal obligación no aparece en el texto proyectado y tampoco nos consta que se cumpla con este elemental deber ético en la práctica.
[17] Una fecundación in vitro puede oscilar en torno a los U$S 5.000 en nuestro país. En momentos en que nuestro sistema de salud está pasando penurias, no sería más conveniente asignar recursos a otras necesidades más imperiosas?
[18] Art. 12,3 del proyecto establece un plazo máximo de congelamiento de 5 años. Otras legislaciones, como la inglesa, imponen explícitamente la destrucción al cabo de ese lapso. La posibilidad de adopción de esos embriones no legitima su creación porque en la adopción se trata de remediar una situación de hecho ya planteada de conseguir padres para un niño ya nacido. En cambio, el congelamiento crearía la situación dolorosa que con la adopción se pretende subsanar porque origina una hipótesis de adoptabilidad, de hijos abandonados, sin padres, ya antes del nacimiento. En la adopción se parte del remedio de una situación irregular y penosa para el hijo, de soledad o rechazo familiar. No se puede crear una nueva persona sabiendo de antemano que habrá que buscarle una solución a la carencia de un entorno familiar normal.
[19] RODRIGUEZ LUÑO y LÓPEZ MONDÉJAR, "Fecondazione in vitro", Città Nuova Editrice, 1986, págs.107 y ss.
[20] De hecho en la exposición de motivos se reconoce que estas técnicas pueden ser empleadas para “gobernar la vida humana con otros objetivos diferentes de la felicidad conyugal...” y que esto “propicia temor e incertidumbre con variados alcances en lo social, ético, biomédico y jurídico.”(Cfr. Exposición de Motivos, párr. 4).
[21] Cfr. retro 5.3.; 8; 9.1 párrafo 1º y nota correspondiente, y 9.2
[22] Si bien se dispone que estas técnicas solo serán aplicables cuando supongan suficientes garantías diagnósticas y terapéuticas (art. 1,3), se están refiriendo a la madre, desde el momento que más adelante, se permite desaconsejar la transferencia embrionaria como consecuencia del diagnóstico efectuado al embrión in vitro, art. 13,1.
[23] Cfr. art. 13,2.
[24] Cfr. art. 17,2 del proyecto.
[25] Cfr. art. 12,3 cit. Establece que los “concepti sobrantes” se congelarán por un máximo de cinco años, sin decir que pasará con ellos después. En el caso de España - de donde se tomó el modelo para este proyecto - y de Inglaterra, los embriones se destruyen preceptivamente al cumplirse el plazo. El art. 4° prevé que se transferirán varios embriones humanos, sabiendo que en el Uruguay al menos un 80% están condenados a ser eliminados. El art. 13,1 prevé que se pueda desaconsejar la transferencia de los embriones para procrear. El art. 20, i prohibe transferir preembriones sin las exigibles garantías biológicas o de viabilidad.
[26] Cfr. arts. 1,4 y 16,1,b. Al no poner límites, el proyecto autorizaría llegar hasta la destrucción misma de los embriones humanos como consecuencia de la investigación científica.
[27] Cfr. art. 5,5.
[28] Cfr. Exposición de motivos, pág.3, donde se dice que “las distintas fases del desarrollo humano son embriológicamente diferenciables, con lo que su valoración desde la ética, y su protección jurídica también deberá serlo, permitiendo ajustar la labor del legislador a la realidad biológica”.
[29] Cfr. Exposición de motivos, pág.3, párr.2 y ss.
[30] Cfr. art. 16, 1,b.
[31] Cfr. art. 20 en que se emplea 12 veces ese término, como consecuencia de la copia de la ley española.
[32] Cfr. art. 5,5 en que se le refiere como “criatura concebida”.
[33] Cfr. art.4°. La Convención Interamericana de Derechos Humanos más conocida como Pacto de San José ha sido incorporada a nuestra legislación interna por Ley N° 15.737, conocida como Ley de Pacificación Nacional o Ley de Amnistía.
[34] Cfr. EC-Recomendación 1100, cit. Considerando 6o.
[35] Cfr. EC-Recomendación 1046, cit, Considerando 10o.
[36] ESER, Albin "Strafrechtliche..." cit. pág.125, 141-142.
[37] ZURRALUQUI, Luis "Procreación asistida y derechos fundamentales", Tecnos, Madrid, 1988, pág.178.
[38] Exposición de Motivos, pág. 12, 5.
[39] Con respecto al Derecho Penal, en concreto vid.: LANGON Miguel, "El entorno natural como bien jurídico digno de protección penal" in "Gaceta Forense", Tomo I, Números 1-4, pág.180-190, Montevideo, 1984.
[40] ESER, Albin "Das Recht un die neuen Möglichkeiten von Reproduktionsmedizin und Gentechnologie" in "Der Bürger im Staat" Nro.37, 4, Stuttgart, R.F.A., l987, págs.250-258 y AUTORES VARIOS in "Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik - Straftrechtliche Schranken?" Jornadas de Tubinga para el estudio de un proyecto de ley de protección del embrión. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tubinga, l987, 380 págs.
[41] HENNAU-HUBLET, Christiane "Le Statut de L'Embryon Humain", ponencia presentada en el "Encuentro Internacional de Bioética", Milazzo, Sicilia, 5-8 de julio de l989, pág.5 y ss.
[42] VILLEY, Michel "Questions sur l'ontologie d'Aristote et le langage juridique romain" in "Revue Historique de Droit Français et Etranger", vol.54, 1976, p.637, citado por Hennau-Hublet, cit. p.8 y 9.
[43] Comité Consultatif Nacional d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé, Dictamen de diciembre de 1986 (F-CCNE-86) pág.76.
[44] Cfr. voz "progreso" en "Gran Enciclopedia Rialp" (GER), en la que se resalta el importante rol de las corrientes positivistas y racionalistas de los siglos XVIII y XIX que fundamentaron esta manera absoluta de ver la ciencia.
[45] D'ORS, Alvaro "Una introducción al estudio del Derecho",
Rialp, Madrid, l963, pág.103-104.
[46] Comité Consultatif National d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé, Francia, Informe de diciembre de 1986, pág.75.
[47] Comité Consultatif National d'Ethique pour les Sciences de la Vie et de la Santé, Francia, Informe de diciembre de 1986, pág.77. Reiteramos que el embrión no es un ser humano potencial sino que lo es sustancialmente, retro 5.3
[48] RODRIGUEZ LUÑO, Angel "Etica", EUNSA, Pamplona, 1982, pág.117 y ss.

Por varios motivos se entiende que este proyecto debe ser descartado.

1. El argumento numérico es fuente de legitimación?

2. Carácter terapéutico de la FIV o FIVTE?

3. Derechos fundamentales comprometidos.

4. El error básico: el estatuto del embrión humano.